ก่อนถามว่ากำไรธุรกิจเสียภาษีที่ใด ต้องตรวจว่ากิจการมี Permanent Establishment หรือสถานประกอบการถาวรในอีกรัฐตามข้อ 5 หรือไม่
บริษัทสวิสที่ขายสินค้าให้ลูกค้าไทยอาจมีเพียงเว็บไซต์และทีมงานในสวิส หรืออาจมีสำนักงาน พนักงาน คลังสินค้าและตัวแทนในไทย รายได้มาจากลูกค้าไทยเหมือนกัน แต่ผลตามอนุสัญญาอาจต่างกันเพราะข้อเท็จจริงเรื่องฐานดำเนินงาน
สถานประกอบการถาวรคืออะไร?
ข้อ 5 ให้นิยามว่า PE คือ สถานธุรกิจประจำซึ่งวิสาหกิจใช้ประกอบธุรกิจทั้งหมดหรือบางส่วน โดยต้องตรวจประกอบกันว่า:
- มีสถานที่ประกอบธุรกิจหรือไม่
- สถานที่มีความประจำเพียงใด
- กิจการมีสิทธิใช้สถานที่จริงหรือไม่
- มีการดำเนินกิจกรรมธุรกิจผ่านสถานที่นั้นหรือไม่
การมีลูกค้า รายรับ หรือเว็บไซต์ที่เข้าถึงได้ในอีกประเทศเพียงอย่างเดียวไม่ทำให้เกิด PE โดยอัตโนมัติ
สถานที่ที่อาจเป็น PE
อนุสัญญายกตัวอย่างสถานจัดการ สาขา สำนักงาน โรงงาน โรงช่าง แหล่งสกัดทรัพยากร ที่ทำการเพาะปลูกหรือไร่สวน และคลังสินค้าสำหรับผู้ให้บริการรับฝากแก่บุคคลอื่น รายการนี้เป็นตัวอย่าง ไม่ใช่รายการปิดตาย
สถานที่ซึ่งไม่ได้เรียกว่า “สาขา” อาจเป็น PE ได้ หากเป็นฐานประจำที่ใช้ดำเนินธุรกิจ ในทางกลับกัน การจดทะเบียนหรือเช่าสถานที่อย่างเดียวก็ยังไม่ตอบว่ากิจกรรมที่เกิดขึ้นทำให้เป็น PE หรือไม่
โครงการก่อสร้างเกิน 6 เดือน
สถานที่หรือโครงการก่อสร้าง ติดตั้ง ประกอบ และกิจกรรมตรวจควบคุมที่เกี่ยวข้องเข้าลักษณะ PE เมื่อดำรงอยู่ เกินกว่า 6 เดือน ข้อความนี้ไม่ใช่เกณฑ์ 180 หรือ 183 วัน
หากหลายสัญญาเกี่ยวข้องกับโครงการเดียวกัน ไม่ควรแยกดูแต่ละสัญญาแล้วสรุปทันทีว่าต่ำกว่าเกณฑ์ ต้องตรวจความต่อเนื่องและข้อเท็จจริงของโครงการทั้งหมด
การให้บริการเกิน 6 เดือนภายใน 12 เดือน
การให้บริการรวมถึงบริการที่ปรึกษาโดยผู้มีถิ่นที่อยู่ของรัฐหนึ่ง ผ่านลูกจ้างหรือบุคลากรอื่น อาจเป็น Service PE เมื่อกิจกรรมสำหรับโครงการเดียวกันหรือโครงการที่ต่อเนื่องกันในอีกรัฐดำรงอยู่หนึ่งหรือหลายช่วงรวมกันเกิน 6 เดือนภายใน 12 เดือนใด ๆ
ตัวอย่างเช่น บริษัทที่ปรึกษาสวิสส่งทีมไปทำโครงการในไทยหลายช่วง เวลาที่เกี่ยวข้องอาจต้องนำมารวมกัน แม้ไม่ได้อยู่ต่อเนื่องทุกวัน
รายได้จากงานวิชาชีพหรือกิจกรรมอิสระของบุคคลยังต้องตรวจข้อ 14 ซึ่งเป็นข้อเฉพาะของอนุสัญญาฉบับนี้
มีสถานที่ แต่อาจยังไม่เป็น PE
ข้อ 5 ยกเว้นกิจกรรมบางอย่าง หากสถานที่ใช้ เพียงเพื่อ วัตถุประสงค์ที่ระบุและกิจกรรมนั้นมีลักษณะเตรียมการหรือสนับสนุน เช่น:
- เก็บหรือจัดแสดงสินค้าของกิจการ
- เก็บสินค้าไว้ให้กิจการอื่นแปรรูป
- จัดซื้อสินค้าหรือรวบรวมข้อมูล
- โฆษณา ส่งข้อมูล หรือวิจัยทางวิทยาศาสตร์
- กิจกรรมคล้ายกันที่เป็นเพียงการเตรียมหรือส่วนประกอบ
หากสถานที่ทำหน้าที่สำคัญในการขาย เจรจา ทำสัญญา หรือสร้างรายได้หลัก ไม่ควรอาศัยเพียงชื่อว่า “คลังสินค้า” หรือ “สำนักงานสนับสนุน” เพื่อสรุปว่าได้รับยกเว้น
คลังสินค้าและการส่งมอบ
การมีโกดังยังไม่ตอบว่าเป็น PE ต้องตรวจว่าใช้เก็บสินค้าอย่างเดียวหรือไม่ มีการรับคำสั่งซื้อหรือขายที่นั่นหรือไม่ ใครควบคุมสินค้า ใครดำเนินการตามคำสั่งซื้อ และบุคลากรในประเทศนั้นมีบทบาทในกระบวนการขายเพียงใด
ไม่มีสำนักงาน แต่อาจเกิด PE ผ่านตัวแทน
กิจการอาจมี PE หากบุคคลในอีกรัฐทำงานแทนเป็นประจำและเข้าเงื่อนไข เช่น:
- มีและใช้อำนาจทำสัญญาในนามกิจการเป็นประจำ
- เก็บสินค้าของกิจการและดำเนินคำสั่งซื้อหรือส่งมอบเป็นประจำ
- จัดหาคำสั่งซื้อทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดให้กิจการหรือกลุ่มที่ควบคุมกัน
การให้สำนักงานใหญ่ลงนามฉบับสุดท้ายไม่ได้ปิดคำถามเรื่อง PE หากบุคคลในอีกประเทศมีอำนาจและบทบาทสำคัญตามข้อเท็จจริง ต้องอ่านตัวบทและพิธีสารประกอบโดยละเอียด
ตัวแทนอิสระ
โดยหลัก การใช้นายหน้า ตัวแทนค้าคอมมิชชันทั่วไป หรือตัวแทนอิสระซึ่งทำงานตามทางธุรกิจปกติไม่ทำให้เกิด PE แต่หากทำงานทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดให้กิจการเดียวหรือกลุ่มที่ควบคุมกัน อาจไม่ถือเป็นตัวแทนอิสระ ต้องดูความเป็นอิสระจริงทั้งทางกฎหมายและเศรษฐกิจ ไม่ใช่ชื่อในสัญญา
ธุรกิจประกันภัยมีกฎเฉพาะ
นอกจากการประกันภัยต่อ ธุรกิจประกันอาจเข้ากฎ PE เมื่อเก็บเบี้ยหรือรับประกันความเสี่ยงในอีกรัฐผ่านบุคลากรหรือตัวแทนตามเงื่อนไขของข้อ 5 วรรค 5–6 กฎนี้ไม่ควรนำไปใช้เหมารวมกับธุรกิจทั่วไป
บริษัทแม่และบริษัทลูก
การถือหุ้นหรือควบคุมกันไม่ทำให้บริษัทหนึ่งเป็น PE ของอีกบริษัทโดยอัตโนมัติ ต้องตรวจว่าใครใช้สถานที่ ใครควบคุมพนักงาน ใครทำสัญญา ใครรับความเสี่ยง และกิจกรรมเป็นของบริษัทใด ความเป็นเจ้าของและการมี PE เป็นคนละคำถาม
ตัวอย่าง 1: ขายออนไลน์จากสวิส
เว็บไซต์ ทีมงาน และคลังสินค้าอยู่ในสวิสทั้งหมด ลูกค้าไทยสั่งผ่านเว็บไซต์และสินค้าส่งจากสวิส ไม่มีสำนักงาน พนักงาน สต็อก หรือตัวแทนที่มีอำนาจในไทย การมีลูกค้าไทยเพียงอย่างเดียวโดยทั่วไปยังไม่ทำให้มี PE ในไทยตามข้อ 5
อย่างไรก็ตาม ยังต้องตรวจ VAT ภาษีศุลกากร และกฎหมายธุรกิจดิจิทัลแยกต่างหาก เพราะอนุสัญญาฉบับนี้ไม่ได้ครอบคลุมภาษีทุกชนิด
ตัวอย่าง 2: มีทีมบริการในไทย
บริษัทที่ปรึกษาสวิสส่งพนักงานทำโครงการเดียวกันหรือโครงการต่อเนื่องกันในไทยหลายช่วง รวมเกิน 6 เดือนภายใน 12 เดือน กรณีนี้อาจเกิด Service PE แม้ไม่มีสำนักงานถาวรที่จดทะเบียนไว้
ตัวอย่าง 3: มีคนเจรจางานในไทย
บริษัทสวิสไม่มีสำนักงานในไทย แต่มีบุคคลในไทยหาลูกค้า เจรจาราคา เงื่อนไขและรายละเอียดสำคัญเป็นประจำ ต้องตรวจอำนาจและกิจกรรมจริง ไม่ใช่ดูเฉพาะว่าผู้ใดลงนามสัญญาฉบับสุดท้าย
มี PE แล้ว ต้องดูข้อ 7 ต่อ
ข้อ 5 เพียงตัดสินว่ากิจการมีฐานธุรกิจมากพอที่จะเปิดสิทธิการเก็บภาษีหรือไม่ ไม่ได้ให้อีกรัฐเก็บภาษีจากรายได้ทั่วโลกทั้งหมด กำไรที่อีกรัฐเก็บได้ต้องวิเคราะห์การถือเป็นกำไรของ PE ตามข้อ 7 ต่อ
เช็กลิสต์ข้อ 5
- มีสถานที่ดำเนินธุรกิจประจำหรือไม่?
- มีสำนักงาน สาขา โรงงาน หรือฐานทำงานหรือไม่?
- โครงการก่อสร้างเกิน 6 เดือนหรือไม่?
- บริการรวมเกิน 6 เดือนภายใน 12 เดือนหรือไม่?
- มีตัวแทนใช้อำนาจทำสัญญาหรือดำเนินคำสั่งซื้อเป็นประจำหรือไม่?
- มีสต็อกสินค้าและบทบาทส่งมอบหรือขายอย่างไร?
- กิจกรรมเป็นแกนธุรกิจหรือเป็นเพียงงานเตรียมและสนับสนุน?
แหล่งข้อมูลทางการ
เนื้อหานี้เป็นความรู้ทั่วไป ไม่ใช่คำวินิจฉัยภาษีเฉพาะกรณี การมี PE ต้องตรวจสัญญา อำนาจตัวแทน สถานที่ทำงาน ระยะเวลา และกิจกรรมจริงโดยผู้เชี่ยวชาญด้านภาษีระหว่างประเทศ
เนื้อหานี้มีวัตถุประสงค์เพื่อให้ข้อมูลทั่วไป ไม่ใช่คำแนะนำทางกฎหมาย ภาษี หรือการลงทุนเฉพาะบุคคล